以法律眼光看待转基因博弈

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　以法律的眼光看待转基因博弈

　现在转基因问题越来越成为社会关注的热点，对转基因问题在科学和伦理、社会学层面的讨论之外，笔者就本人的法律知识，也在法律层面看待一下这个转基因，司法就是建立规则，是一个利益的分配问题，转基因是否能够带来人类需要的东西是一个层面，而怎么样分配这些利益则又是一个层面，这里甚至可以有利益输送，不是共赢而是有人要吃亏的事情，因此在搞转基因问题的时候，在司法层面的博弈看清楚也是非常必要的，尤其是这个博弈是一个全球博弈的时候，是国与国之间的利益再分配的时候，可不是肉烂在锅里，国家的利益在国际丛林法则下是必须考虑的。

　很多人认为中国并不拥有转基因主粮的核心专利，根据他国教训，我们将会受制于人，这样的观点并不是问题的全部，对于转基因我们在国际私法的话语权和国内立法的欠缺上，以及对于现有产业的影响上，都没有深入的理解。到底会造成什么？也研究不足！对待转基因是需要一个法律体系和法律环境的，在这样的体系和环境上美国已经取得先机，而中国没有建立相关司法环境就开展，等培育出既得利益者和已经被外国占据法理制高点之后，中国的博弈筹码就彻底丧失了，科学可能能够解决发展问题，但解决不了分配问题，尤其是在国际领域的分配问题，发展是硬道理，但分配同样是关键，不能被奴役和剥削所得比所失要多，应当是更硬的道理。

　对转基因不但是可以有专利，未来还可能出现版权的保护，版权的保护是比专利更厉害的层面，因为版权是可以保护 50 年的比专利 20 年

　要长，对于专利是很严格的需要有发明，而版权只要是新的编辑组合和设计就可以了，比专利的门槛要低很多，在取得专利权的层面，确实是美国等取得了领先优势，而这个优势在转基因的使用上还会有另外的问题，专利的有意侵权是一方面，专利的无意侵权则是另外的一个层面，同时还有专利的权利用尽的问题，到哪里算做权利用尽。在这样的边界地带，孟山都已经进行过多次的诉讼。

　美国最高法院裁定了全球转基因农业巨头孟山都与一位印第安那农民之间的诉讼：农民侵犯了孟山都的种子专利权。对于绝大多数国内公众来说，这是“孟山都邪恶”的又一例证。这已不是孟山都第一次起诉农民侵犯种子专利权。这已不是孟山都第一次起诉农民侵犯种子专利权。在此前与加拿大农民的油菜种籽诉讼中，加拿大法院最终也判决了孟山都胜诉。这里我们看到的就是转基因物种的花粉是可以自由传播的，会让其他作物污染，而这些污染的作物农民种植了以后也会形成侵权！如果这样的现象存在，结合中国的实际，就可能产生致命的问题。

　中国是很多无良种子已经偷偷的使用转基因的产品，这导致转基因的作物的花粉会在空气当中传播，与原生作物是会自然杂交的，这会使得中国的育种当中就被污染而带上了转基因，因而就面临了专利的侵权。还有一种可能就是你传统的杂交也是会受到影响，因为杂交育种就是在田间选择长得特别优良的植株进行不断的优化，但你怎么知道优良的植株没有受到转基因的污染呢？这样你虽然杂交育种，但培育出来的实际是把污染的转基因再优化出来，很可能就是侵权的。这样

　的情况是很难事先判断的，因为你检测植物有没有特定的基因很容易，但那么多专利基因你都检测一遍就成本太高了，你要是划一个基因图就更不可能，而中国地下偷种了多少转基因，我们的育种基地受到了多少外来转基因的污染，我们是不得而知没有统计的，但中国偷着种转基因的现象很严重。甚至在中国还可能有一种现象，就是育种的人员和公司有弄虚作假的，把转基因作物偷偷的加入当作杂交物种，因此这些弄虚作假的人也特别希望转基因合法化。这样的侵权西方专利所有者为什么没有主张？原因就是中国没有开放转基因，或者这些基因技术公司当前的主要任务是推动中国全部开放转基因，而不是追索损失让中国警觉。在中国没有批准的时候，专利侵权是难以追索的，因为任何索赔的司法前提你是合法行为，非法的行为是没有追索一说的。中国没有批准时你的专利主张实际是帮助中国执法，执法的结果不是给你追侵权损失而是处罚非法行为，所以这些隐患远远没有到西方基因垄断者收网的时候，但我们应当知道的就是有这样的网存在，在美国他们起诉因为种植了被转基因污染的作物，已经非常说明问题了。

　对于专利，还有一个专利的权利用尽的问题，按照我们自古以来的自然法则，种了一地庄稼，留下一部分作种子，这是古已有之、古今惯例和天经地义的事情。你买了一次他的种子，然后利用它的种子进行留种，是否可以？你买了他有专利的种子后的产品的权利是否全部是你的，如果是你的话，这些种子再种出什么别人是无法说的。对此各国处于自身利益也是不一样的。美国加拿大等大规模种植转基因作物

　的国家，相关专利法不允许农民留种。但阿根廷的法律就是规定农民可以自己留种，所以阿根廷豆农靠孟山都的转基因大豆跻身世界大豆三大生产国，孟山都获得什么收益有限，因此对于转基因专利的权利用尽问题，中国的司法考虑了什么？就如当初对于质疑韩寒大量公知说韩寒私权的时候，本人就说对于他的著作权是权利用尽的，因为我购买了他的书，我对我的书进行评论体现了我的所有权！对于种子也是如此，购买了种子种植出来的东西我怎么使用是我的所有权，种植出来的种子再种植是所有权孳息的体现，孳息是属于所有权人的，对此我们的法律怎么说呢？ 对一些国家法律规定的农民有留种的权利，孟山都除了授权限制以外，孟山都的博弈还有就是培育了不能留种的转基因，让结出的种子无法继续种植，这技术叫做基因利用限制技术（Genetic use restriction technology，GURT），其目的在于通过使转基因作物结出的种子无法继续种植来保护知识产权。这项技术是在 20 世纪 90 年代时，由美国农业部下辖的美国农业研究局与 Delta and Pine Land 种业公司合作研发的。但是相关研究在未完全成熟之前就已中止，截止到目前还没有商业化应用。孟山都公司在数年后收购 Delta and Pine，但也强调多次他们从未采用、将来也不会采用此项技术。对孟山都利益这样好的技术，孟山都为什么说从未采用和将来不会采用呢？这里面是有基因战争攻击的，这基因如果扩散到自然界是会造成灾难的，想一下 2000多年前吴越争霸的煮过的种子的故事，现在你能够有限制繁殖的技术了，则生物会怎么样？如果你的种子都不能留下新种子，以后你不卖

　我种子了怎么办？我要随时准备一套能够满足全国种植的种子备用吗？要知道种子是有生命的不能存活很久的是大多数，千年莲子是极个别，这样的生物基因攻击对于一个国家的安全是怎么样的？而如果你有了原子弹，你保证不使用我就能够安心吗？如果涉及到国家安全，任何国家都可以限制你！我们再进一步讲，就算你不搞基因攻击，这样的可怕基因也会有泄露污染的风险，就如不使用核武器也会有核污染一样，现在没有发生这样的情况不意味着以后不会发生！这样的基因如果与野生物种或其他物种杂交，则会造成严重的后果，我们杀灭一些害虫，就有投放无生殖能力的雄虫干扰其繁殖的做法，这样的基因污染下，则会造成种植非转基因的人和野生原物种的灾难。

　污染就是外来物质或能量的作用，导致生物体或环境产生不良效应的现象。对转基因的基因污染，美国的诉讼已经发生了，美联社 2013年 6 月 12 日报道称，在俄勒冈东部农田发现转基因小麦之后，爱达荷州农民联合对孟山都公司提起诉讼，要求赔偿。这些农民委托律师事务所提出诉讼，称孟山都抗草甘膦转基因小麦的开发导致其生产成本增加，价格降低。以有机农民和非转基因农民组成的原告组，虽然在诉讼请求和理由中，也列举了孟山都转基因种子种植带来的可能的坏处：超级杂草，转基因种子污染，可能对健康带来的风险和危害，但这些层面有大量的挺转打手，不过在法律层面则契约的边界和侵权问题是更清晰的，你可以干转基因，但我种植有机是自古就有，是有先占权利的，你的后来行为不能影响我的在先权利，除非法律给你这样的授权或者经过我的同意。美国农民认为，孟山都并未采取措施阻

　止转基因植株在交叉授粉及种子等方面与非转基因植株互相混合。由于该产业习惯聚集销售及运输，他们认为，孟山都应该知道防止抗草甘膦转基因小麦渗入非转基因小麦的供应几乎是不可能的。诉讼提案表示，这将造成小麦出口市场的重大中断，最终会影响全球的西北太平洋软白小麦的价格，对农民造成重大的财务损失。这些农民还称，转基因小麦的发现导致了出口和国内市场的损失，使软白小麦的价格下降，而且也增加了成本。种植者必须经过广泛的测试，证明其所种植的小麦不受转基因小麦“污染”才可以出售给一些买家。对此，他们要求惩罚性赔偿，并希望法官下令孟山都净化农田、运输和所有受影响的农民收割设备。这样的案件怎么判司法没有依据，不过美国是案例法国家，看前面的一个案例则更是匪夷所思，之前美国的地方法院也有因有机和非转基因种植农民因担心转基因甜菜开花导致基因漂移而起诉，要求禁止种植转基因甜菜的案例报道，但其最终做出的却是一个很有趣的判决：“在完成新的环境影响评价前禁止开花”。这明显是一个可笑的判决，以后美国的走向很不明确。而中国是成文法的，中国是必须有法条或者司法解释的，类似的事情在中国上演了多少？我不相信没有，但我相信农民没有美国农民的法律意识会去上告，中国的司法环境不建设好，更是一个国际垄断财阀为所欲为的舞台。

　对转基因的立法层面是非常多的，对专利怎样理解和尺度就非常多，就算我们专利保护了，怎么保护和保护的标准就是关键，美国是一个专利保护滥用的国家，就如你在手机上划几下的操作也被苹果申请了

　专利，成为和三星诉讼的利器，中国的转基因是什么标准？中国承认转基因以后是否可以把实施前的专利不溯及既往？中国对于专利费是否可以大幅度压低和强制许可，就如非洲很多国家对待艾滋病药物一样，非洲的做法使得艾滋病药物的价格便宜到十分之一以内！这些问题科学家们是既得利益集团，他们是千方百计希望专利可以卡脖子赚大钱的！这些政策需要的就是在批准转基因前搞清楚，如果是在之后，则变成你难以改变的既成事实了。对于专利还有一个尺度就是公开的程度，为什么要专利给你保护，就是要你公开技术，以保护换取公开，但美国在转基因技术的专利保护很滥但公开是完全不够的，怎样让其公开是关键因素。

　再进一步就是基因的污染和善意第三人，以及对于杂交育种的保护，你杂交育种可能选育了其他人的专利基因，那么对于育种人需要确定其种子的基因则会要巨大的成本，这里必须要考虑清楚对于杂交者怎么办？开放转基因可能对中国杂交育种会是灾难的，除非研究杂交的与境外转基因大鳄已经有所默契，或者是自花授粉不会有污染杂交，就如搞自花授粉水稻杂交的人就特别积极。如果我们法律规定只要是你的基因污染到环境上，就是专利的权利用尽，人家从野外提取出了你的专利基因就不是侵权，这样的规定美国干吗？这肯定是要有激烈的国际谈判的，你禁止转基因的时候手上有筹码，你不同意我不开禁，什么都好谈的，但你一旦开放，你拿什么筹码与他们谈？挺转的在这里是选择性的失明的。

　在转基因博弈的层面，欧盟与美国的谈判就是很成功的，知否支持转

　基因一直是欧盟与美国谈判的筹码，而且不断以转基因来威胁取得利益。早在 1999 年，当时的美国贸易谈判代表巴尔舍夫斯基就曾威胁要将欧盟告上世贸法庭。2003 年 8 月 18 日，美国联合加拿大和阿根廷两大转基因农产品生产国正式向世贸组织提出申诉，指责欧盟对转基因食品的进口禁令违反了世贸规则，要求组建 WTO 争端解决小组，对欧盟的做法作出裁定。对于美国的指控，欧盟贸易委员拉米随即发表声明，称欧盟转基因政策是“清晰、透明、合理和非歧视性的”，相信世贸组织会确认欧盟完全遵守了其作出的承诺。而最近四年来，欧盟实际上停止了含 GVO 产品的准入许可。欧盟各成员国已就标识义务和极限值达成一致，但欧盟与美国的争端仍在继续。在欧洲公众始终对转基因食品持有极大的怀疑态度，一些欧盟国家甚至想完全阻止消费者使用转基因产品。欧盟对于转基因的审批也非常严格，转基因作物要在欧盟国家种植或上市，需要经过一系列严格的审批程序。目前，欧盟及各成员国在审批方面主要依据两部法律，分别是 2001年 4 月生效的关于向环境中释放转基因生物体的“第 2001/18/E C 号指令”、2004 年 4 月生效的关于转基因食品和动物饲料的“第1829/2003/EC 号规定”。审批困难的同时即使通过审批有效期也只有10 年，10 年期满如果要延期还要审查，门槛壁垒很高，就如：MO N 810玉米1998年获得欧盟批准，授权有效期10 年。孟山都公司于2007年提出延期申请，但一直未得到答复。每一次的谈判，转基因都是欧盟对付美国的有力武器，就如 TTIP 谈判也一样，欧盟委员会贸易委员德古赫特 2013 年 3 月 12 日称，已获得授权与美国进行双边自由贸

　易协定———“跨大西洋贸易和投资伙伴协定”(T T IP)谈判，他正式对转基因问题表态说：“欧盟将一贯坚持反对转基因食品。对于欧盟成员国来说，农业将继续得到支持和补贴。”转基因问题就是欧盟对美国要价的筹码，我们为什么要无条件放弃这个筹码？中国一大堆支持转基因产品的，而且仅仅限于科学范畴，对其中国家利益博弈却很不正常的失声了。

　我们开放转基因，不等于开放转基因产品的进口权，也不等于对外国公司开放转基因市场，不等于要承认外国专利。这里还有就是基因战争的可能性和基因安全，基于这个因素我们是否可以限制某些国家的市场准入？你要限制准入美国肯定要与你急的，肯定要找 WTO 的，不过在美国与欧盟...