论递进式罪数判断方法之提倡

摘要：

罪数判断标准是罪数理论的核心内容，也是展开罪数论其它内容的前提。长期以来，学界对于罪数判断标准的争议非常激烈，存在诸多学说，但这些学说要么内容含糊不清缺乏可操作性，要么考虑的因素过于单一。因此，主张将罪数判断分为犯罪成立与犯罪处罚两大阶段，并以一种递进式的方法依次进行触犯罪名数判断、法益侵害性判断、处罚必要性判断，逐步揭开犯罪的罪数本质并确定处断原则。在此基础上，对于罪数论的重要组成部分——想象竞合犯的处断原则与罪数本质，应当修正以往一概从一重罪处断的简单方式，依据前述递进式的判断方法重新分析其罪数属性，从而视情况将想象竞合犯分别划入实质一罪与科刑一罪，从一重处断或从一重从重处断，极特殊情况下则数罪并罚。

关键词：

罪数标准；递进式判断法；法益侵害；预防必要性；想象竞合

中图分类号：D924.1

文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.04.0024

一、主要罪数判断标准学说及评价

（一）主要罪数学说

关于罪数判断标准，我国学界自民国时期起即已开始研究，发展至今已形成了多种学说，其中较有影响力的学说主要有以下几种：

1.客观说。客观说主要又包括行为说与法益说。行为说以行为数为标准，主张一行为则为一罪，数行为则为数罪。然而对于行为数如何判断，行为说内部仍存在分歧。一种观点认为，行为是法律上的行为，有时包括事实上的数个行为，应就意思活动所产生之结果，以决定行为的单复数，意思活动所产生的结果为一个时为一行为，意思活动所产生的结果为数个时就是数行为；另一种观点却认为，行为应当按普通观念解释，不能从一个意思活动而产生两个以上的行为。而法益说则以法益为标准，认为犯罪是应当受到刑罚制裁的具有有责性的不法行为，就此来看，行为是犯罪的基本。但刑法之所以制裁犯罪之人，是因为其侵害了特定的法益，所以对法益的侵害才是犯罪行为实质上的基本要素，因此应当以侵害法益的数量来决定罪数。

2.主观说。主观说又称犯意说，主张以意思之数为罪数判断的标准。该说理由主要在于，犯罪是犯罪人恶性的表现，结果仅仅是证明犯罪人恶性的条件而已，而行为是表明犯罪人恶性的手段，二者都不是犯罪本质。故犯罪的单复数应当由犯意的单复数决定[1]。

3.犯罪构成标准说。目前在我国刑法学界处于通说地位的是犯罪构成标准说，认为犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，因为犯罪构成是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的要件的统一。由此犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备两个以上犯罪构成的为数罪；行为人以一个概括的故意（或过失）实施一个或者数个行为，符合一罪构成的为一罪，以数个犯罪故意（或过失）实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪①。

另外，也有学者主张引入德国刑法学当中的竞合论取代罪数论[2]，重构整个罪数理论体系，以一种完全不同的方式确定最终科处的刑罚。

（二）各种罪数判断学说的评价

通说看似考虑全面，但其实存在着许多问题。首先，“历来关于罪数的区分标准，大体上是在法律评价意义上说的”[3]，犯罪构成标准说也不例外。犯罪构成标准说只依犯罪论之理论探讨成立几个罪名，未能最终圆满解决刑罚合理化的问题，该说对于“科刑的一罪”应当如何判断这一问题没有作出贡献。如有赞成犯罪构成说的学者认为牵连犯具有“触犯罪名的异质性”特征，即牵连犯数个行为各自充足的构成要件是各不相同的，然而最后在处断上仍然在考虑其他一些因素以后认为应当以一罪处断，这明显就是在犯罪构成之外寻找答案[4]，这说明犯罪构成标准说仅仅解决了罪数判断的一个阶段性问题，而罪数论的最终目标是使得刑罚合理化，而不在于犯罪成立阶段罪数认定本身的合理化[3]，更详细地说是需要通过考察触犯数罪之间的联系，基于一定的规则来限定最终科刑的罪数以实现处刑的合理化。犯罪构成标准说可以说虽然考察的因素很多，但只进行了犯罪成立阶段的罪数认定，对于罪数论真正需要解决的问题却并没有解决②。

其次，犯罪构成标准说并没有对罪数论的诸多疑难问题指出解决思路。想象竞合犯、牵连犯、吸收犯这些罪数论重点讨论的问题均属已经触犯数罪名，但触犯的数罪又存在某种联系的情形，由于“其中之一或部分为复数时，标准并不明确，评价殊为不易”[5]。因此，以犯罪构成判断罪数虽然在逻辑上具有合理性，罪数判断确实不能脱离构成要件进行。但是仅仅以犯罪构成为标准显然并不能解决问题。作为一种学说，它缺乏实用性。

最后，其他学说发展至今已经基本演进为以某一要素为重点的犯罪构成标准说，并非无视犯罪构成③。犯罪构成标准说其实不再是区别于这些学说的一种单独的学说。这些学说要么是在难以判断几罪的构成要件被充实时以某一要素作为判断有几罪之构成要件被实质性充实的风向标，要么是已经认定成立数罪后再在科刑一罪的判断上依据一些因素限制刑罚数。如若以法益数为标准，即便行为侵害了数罪保护的法益，但仅仅只有一罪的构成要件被充实，基于罪刑法定原则，持“法益说”的学者是无论如何不可能认为成立了数罪。明确采用“法益说”的张明楷教授就认为“应当根据行为所侵害的法益數量评价其符合几个犯罪的构成要件或者构成几个犯罪”[3]。显然，张教授的“法益说”就没有突破构成要件进行罪数判断，以法益为标准实际上是在数罪的构成要件间存在重叠、联系而难以一眼看出有几罪构成要件被充实时，以法益数一锤定音的观点。

而犯罪构成标准说以外的其他学说，较通说而言虽然有一定的方向性，但是在判断体系上也缺乏完整性。由于考虑的因素只有一个，只可能解决罪数判断的阶段性问题，要么只能判断成立几个犯罪而对于科刑的一罪束手无策，要么仅仅指出了解决科刑的一罪问题的思路，对于本身成立几罪这样一个前提问题没有解决。

正是由于传统的罪数理论混乱且不实用，有学者便主张引入德国刑法学中的竞合论，重构整个罪数理论体系。基于刑法条文的直接规定，行为的单数与多数基本将决定科刑意义上的罪数。若是行为单数，则只可能构成想象竞合或法条竞合以一罪处罚，若是行为复数则一般构成实质竞合（共罚的事前行为和事后行为除外）归入犯罪复数[6]。这样的标准看似简单明确且更能解决实际问题，所以吸引了一些学者，但实际上由于德国刑法并没有规定什么是一行为什么是数行为，因此德国刑法的规定丝毫没有妨碍学者们通过论述行为数量判断的标准使五花八门的罪数判断标准之观点展现出来。如德国学者普珀将同一行为建立在“结果单一”之上，“结果是相同的，但是实现结果的不法行为却分属不同的犯罪”，“没有理由将这样的结果单一与行为单一区别对待”[7]。这其实是将结果纳入罪数判断标准。也有德国学者指出“判例倾向于将自然行为单数的概念予以扩展。被涉及的将有这样一些情况，在这些情况下，数个不同的行为同时或在狭窄的时空范围内彼此联系，或为实现单一目的而实施的；还包括数个过失违反秩序行为的情况”[8]，这实际上是将犯意等因素纳入了罪数判断标准的要素当中。因此竞合论虽然貌似体系清晰、判断标准明确，但是实际运用起来仍会有许多争议，引入竞合论并不会使理论混乱的局面得到改善。