论违法性认识在犯罪故意中的地位

摘要：有关违法性认识在犯罪故意中的地位问题，大陆法系形成了三派学说，其中违法性认识可能性说中的责任说具有合理性，即违法性认识及其可能性不是犯罪故意的认识内容，但违法性认识可能性是独立于故意、过失之外的责任要素。在责任说与我国犯罪构成四要件体系的衔接上，可以将违法性认识可能性要素纳入到主观方面要件中，成为区别于故意、过失的一个独立要素。

关键词：违法性认识不要说；违法性认识必要说；违法性认识可能性说；责任说

中图分类号：D914；D911.01 文献标识码：A

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.04.021

有关违法性认识地位的学说主要是探讨犯罪的成立需不需要有违法性的认识，以及违法性认识是否是故意的认识内容。虽然大陆法系、英美法系和我国的刑法理论各自采取了不同的犯罪论体系，但都无法避开违法性认识的地位这一问题，也都进行了深入的研究和探讨。鉴于大陆法系理论对于这一问题的研究更具有典型性，因而本文将针对大陆法系的学说之争展开讨论并予以评析。

一、大陆法系关于违法性认识的学说之争

大陆法系的刑法理论是在犯罪故意中来讨论违法性认识的地位问题，即违法性认识是不是犯罪故意的认识内容。对此各种观点展开激烈争论，主要形成了三大对立鲜明的观点。鉴于这三大学说已被刑法学者普遍熟知，因而下面笔者只简单予以介绍。

第一种观点是违法性认识不要说。此说认为，故意的成立只要有犯罪事实的认识就够了，不需要有违法性认识或违法性认识的可能性，对法律的不知或错误不影响行为人的刑事责任。

第二种观点是违法性认识必要说，又分为严格故意说和准故意说。严格故意说认为，违法性认识是故意的要件，违法性错误阻却故意的成立，但是行为人在违法性错误上存有过失时，如果有处罚过失的法律规定，就成立过失犯；若没有处罚过失的规定或者对违法性错误不存在过失，则不成立犯罪。准故意说认为，违法性认识是故意的要件，但在对违法性错误存在过失时，以故意论。

第三种观点是违法性认识可能性说，又分为限制故意说和责任说。限制故意说认为，故意的成立不以行为人有现实的违法性认识为必要，只要有违法性认识的可能性即可。据此，行为人即使没有违法性的认识，但有违法性认识的可能性时，就不能阻却故意；如果没有违法性认识的可能性，才阻却故意。责任说认为，违法性认识和违法性认识的可能性都不是故意的认识内容，但违法性认识的可能性是独立于故意之外的责任要素。据此，违法性错误不影响故意的成立，但是当该违法性错误不可能避免时，阻却责任；当该错误可能回避时，不阻却责任。

二、对大陆法系学说之评析

（一）对违法性认识不要说的评析

从现代世界各国和不同法系的立法状况、理论研究来看，固守“不知法律不免责”这一传统罗马法原则的违法性认识不要说已经被逐渐抛弃，即使是一直坚持这一原则的英国法律也遭到了国内刑法学者的批评。英国学者Williams就批评英国1989年刑事法草案第21条仍然不承认法律认识错误可作抗辩理由的做法，认为与美国的模范刑法典相比，英国的刑事法草案陷入了“悲惨”状态，这样下去，判例将来就没有扩大抗辩范围的余地[ 1 ] 。这其中最主要的原因就在于该学说是以假定每个公民都是完全知法懂法为前提的，这种假设没有任何理由和事实根据，只是为了刑事处罚的方便而依靠国家权力强行建立的一种绝对知法推定。这是一种国家权威主义的立场，不重视公民的个人权利，强行施加给公民知法的义务，并且在因法律错误而触犯刑法的情况下，将不知法的全部风险都由公民个人承担，一律追究刑事责任，这违反了现代刑法的责任主义。可以说，这种知法推定所带来的不合理性和侵犯人权性在传统社会中并没有那么明显，因为那时刑法所规制的犯罪都带有鲜明的反道德性、反社会伦理性，因而人们根据日常生活中的常识、常情、常理是能够知法的，这样因不知法而被追责所带来的不合理性并没有引起普遍的重视。可是，随着科技进步和经济发展，社会越来越发达，与此同时隐含的风险也不断侵入公共生活领域，为了控制风险和管理社会，立法者创设了大量不以伦理道德为支撑的法定犯或行政犯，这种犯罪往往涉及专业领域，并含有专业术语。对于这些浩繁的行政犯，即使是法律专家也未必完全知晓，若仍然强行推定公民知法，无疑就是强人所难。据此，传统的“不知法律不免责”原则因为不适应现代社会潮流，也与现代刑法保障人权的基本理念相悖，从而随着社会的变迁退出了历史舞台，以此原则为基础的违法性认识不要说也必然无法得到广泛接受。

（二）对违法性认识必要说的评析

鉴于违法性认识不要说的不合理性，违法性认识必要说便得到了部分学者的支持，标榜维护责任主义、保障人权、遵守罪刑法定原则等等。可在笔者看来，这种学说走向了另一种极端，无论是在刑法理论上还是在司法实践中都不具有合理性，笔者也不敢苟同，其理由如下：

第一，犯罪故意是一种事实性認识，而违法性认识是一种规范性认识，两者不可同日而语。犯罪故意是行为人对客观事实状态的一种认识，并在此基础上形成希望或放任的态度。我国刑法第14条第一款规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生，是犯罪故意。”因此，犯罪故意的认识因素是要求行为人认识到自己实施了什么样的行为、在什么情况下实施的、会产生怎样的结果以及两者之间具有因果关系，这些认识因素都是符合构成要件的客观事实，“这就说明，犯罪故意的确主要涉及事实及其伴随情况的认识，是一种‘事实性认识’，它与违法性认识完全是性质不同的事物。”[ 2 ] 而违法性认识是行为人对自己的行为违反刑法禁止规范或评价规范的认识，也就是说行为人认识到自己的行为违法了刑法的禁止规范，也知道刑法对其行为的评价。所以违法性认识的认识对象是刑法的禁止规范或评价规范，这是与犯罪故意完全不同的一种规范性认识。“必要说使得责任故意（有关意思形成的责任判断对象的心理活动形式的故意）与违法性意识（意思形成过程中反对动机能否形成的规范意识）这两种本质上、把握方法上、机能上都不同的东西，被强行统一到故意概念之下。”[ 2 ]

第二，从心理责任论与规范责任论两者的区别中可以看出，犯罪故意中不包括违法性认识。在责任的本质问题上，有心理责任论和规范责任论两种不同的学说。心理责任论认为，责任的本质是行为人对自己行为的心理关系或心理状态，这种心理状态可分为对结果的认识和认识的可能性，前者为故意，后者为过失，责任就是故意和过失的总和。在心理责任论看来，责任仅指作为心理事实的故意和过失，本身只含有事实认识的内容，而不包括规范性的评价。规范责任论认为，责任的本质不是对结果的认识和认识的可能性这种心理事实本身，而是从规范的角度对心理事实加以非难的可能性，也就是即使行为人具备了心理事实上的故意或过失，但如果不能从规范评价的角度对其进行非难，就不能让其承担刑事责任。在规范责任论看来，责任除了故意和过失这种心理事實外，还包括规范性评价的非难可能性（主要指违法性认识可能性判断和期待可能性判断）。从上述的概念分析中可以看出，心理责任论和规范责任论都认为责任中应有作为心理事实的故意和过失，区别只是在于是否在心理事实的基础上引入规范性评价，并注重规范性评价在责任中的决定意义。我们暂且抛开这两种学说的优劣比较，两者的区别足以充分说明，故意和过失是不加入规范性评价的心理事实，只是对客观事实的认识而已，而违法性认识作为一种规范性评价不应纳入故意概念之中。

此外，笔者在这里需要特别强调的是，规范责任论并没有彻底否定心理责任论，而是在心理责任论的基础上需要在作进一步的规范评价，这是两个步骤，而不是将规范评价的内容纳入到心理责任论当中，使故意过失本身包含有规范性评价。比如有学者认为“故意与过失到底是一种单纯的主观心理状态还是也包含了规范评价要素？对此的不同回答，形成了心理责任论与规范责任论的分野。在此，心理责任论与规范责任论争论的一个焦点问题就是：违法性认识是否为归责要素？尤其是犯罪故意的成立是否以具有违法性认识为必要。”[ 3 ] 从该学者的观点来看，心理责任论与规范责任论的区别是，前者的故意和过失仅是单纯的主观心理状态，而后者则是将规范评价要素纳入到了故意过失当中。如此一来，心理责任论不认为违法性认识是故意的内容，而规范责任论则认为违法性认识是故意的内容，从而在违法性认识的地位上形成分歧。可在笔者看来，这种观点其实是对规范责任论产生了误解。规范责任论其实是分为两个步骤：第一步骤是按照心理责任论确定故意、过失的有无，这是一种不带有规范评价的纯粹客观事实性判断。若不具有故意、过失则不必承担罪责，也无需进行下一步判断；若具有故意、过失也不是就断定了行为人必须要承担罪责，还需进行下一步判断。第二步骤是在确定故意、过失存在的情况下，还要从规范的角度评判能否对行为人进行非难，也就是判断行为人是否有违法性认识可能性和期待可能性，这是一种规范性的判断。若具有非难的可能性，行为人就要承担罪责；若没有非难的可能性，则即使行为人存在故意、过失也不能要求其承担罪责。平野龙一教授就指出，规范责任论是以心理责任论的故意、过失为基础，在此之上进行规范判断。故意、过失是非难的基准，违法性认识、期待可能性是在此基础上所进行的规范分析，违法性认识和故意不是同一层次的东西。规范责任论是以心理责任论为基础的，说规范责任论和心理责任论之间存在对立并不妥当。[ 4 ] 72所以说在心理责任论看来，违法性认识自然不是故意的认识内容，但在规范责任论看来，违法性认识也不是故意的认识内容，而是独立于故意、过失的责任要素。

第三，从规范违反说的角度分析，违法性认识也不是犯罪故意的认识内容。采取违法性认识必要说的学者对犯罪故意和违法性认识之间的关系是这样表述的：“只有当行为人在对法规范蔑视或敌视的主观心理支配下实施危害行为时，才能追究其故意的责任……在人是自由地进行有责的伦理学自我决定中，能够决定服从法、反对不法的前提条件是知道法和不法。”[ 5 ] “犯罪的本质在于行为人对规范的有意识反对。因此，只有当行为人有意识地实施反对规范的行为，即只有当行为人在违法性意识的支配下行为时，才认定故意的罪责。如此，违法性认识的有无就成为决定犯罪故意成立与否的条件。”[ 6 ] 从中可以看出，这些观点的论证逻辑是：犯罪的本质是对法规范的违反，因而犯罪故意就是行为人明知自己的行为违反了法规范而仍然实施的心理态度，而要认识到行为的规范违反性就要以违法性认识为前提。在犯罪的本质问题上，存在着法益侵害说与规范违反说之争，关于两者的纷争不是本文论述的重点，下面笔者将从规范违反说的角度论证违法性认识与犯罪故意之间的关系。规范违反说认为，犯罪的本质是违反法规范或者违反法秩序，但这里的法规范不是指刑法法规，而是指作为刑法法规前提的或者是刑法法规背后的社会伦理规范。既然犯罪在本质上是对社会伦理规范的违反，那么除了行为人的行为从客观上要违反社会伦理规范之外，还要求行为人在主观上有违反社会伦理规范的故意或过失，这样才具有可谴责性。但问题是，行为人对刑法法规背后社会伦理规范的认识，是否要以违法性认识为前提？即是否只有认识到自己的行为违反了刑法法规，才能认识到行为违反了刑法法规背后的社会伦理规范？上述采取违法性认识必要说的观点都是持肯定态度的，而笔者持否定态度。理由之一：“在附属刑法中，有着数以千计的刑法条文，没有人能够记住”[ 7 ] 611如果认为只有行为人学习了刑法法规才能认识到其背后的禁止性规范，在明知故犯的情况下才追究刑事责任，那么对行为人是否追责就会取决于行为人是否知法，如此一来大部分犯罪会因为行为人不知法或借口不知法而无法追究责任，“这等于公认无罪，国家自动放弃生存权”[ 8 ] 理由之二：虽然刑法法规背后的社会伦理规范是通过法条的形式变现出来，但不代表人们是因为学习刑法法规才去遵守法规背后的伦理规范，也不代表行为人只有通过刑法法规才能认识到行为的伦理规范违反性。行为人对法规背后伦理规范的认识完全可以是一种经验判断，即根据日常生活当中的常情常理来认识的。所以笔者认为即使在犯罪的本质上采取规范违反说，要求犯罪故意需有对社会伦理规范的认识，也不必以违法性认识为前提。

第四，若采取违法性认识必要说，会导致大量犯罪无法追究刑事责任，而由国家承担不知法的全部风险。这表现在：其一，常习犯由于多次实行犯罪已养成习性，规范意识模糊，根据该说则只能给与更轻的刑事责任，从而无法说明对其加重处罚的根据。其二，对于激情犯，由于行为人在行为当时因为一时气愤而缺乏清醒的违法性意识，该说则无法说明其具有可罚性的根据。其三，对于确信犯，由于行为人认为自己的行为是合法的，就更没有违法性认识，该说无法说明其具有可罚性的根据。其四，对于行政犯，由于其不像自然犯那样被普遍的知晓，行为人往往没有违法性认识，若按该说会导致大量行政犯罪都无法追究责任，达不到行政取缔的目的。其五，在很多情况下，行为人往往只认识到了行为的社会危害性而不知道行为是被刑法所禁止的，若按该说这种情况就无法追究其刑事責任。之所以出现这种情况主要是社会危害性认识和违法性认识的要求标准不一样，社会危害性认识是一个较低标准的认识，行为人只要根据自己的生活经验、社会的伦理道德就能够判断出自己的行为是否有社会危害性；而违法性认识是一个较高标准的认识，判断行为是否违反了刑法的禁止规范需要行为人懂法知法，这对于法律工作者都不一定能做到，更何况非专业的普通公民。由于这两种认识标准的悬殊，在现实生活中就会经常发生行为人虽然认识到了行为是有危害性的，但不认为违法刑法的情况。其六，若采取违法性认识必要说，必然会给犯罪人提供了不知法的辩护理由，当司法机关无法举证证明其知法的情况下，就会让犯罪人逃避刑事追究。

（三）对违法性认识可能性说的评析

违法性认识不要说是国家权威主义的产物，强行推定公民知法，并由公民自行承担其不知法而引发的全部刑事责任风险，这违反了责任主义，背离了现代刑法的人权保障机能；违法性认识必要说虽然克服了上述缺陷，却矫枉过正地走向另一种极端，只要公民不知法就不能追究其刑事责任，从而将公民不知法的全部风险转嫁给了国家，这样刑事责任的追究或刑法的实施取决于公民的知法水平，更取决于公民的道德水平，这必然会纵容恶意的不知法者，架空刑法规范，相当于让国家自动放弃生存权。鉴于两种学说的缺陷，刑法理论上才提出了违法性认识可能性说这样一种折衷观点，其本质是将公民不知法的风险在国家与个人之间进行合理分配，从公民个人的角度来说就是“国家在何种情形下才允许将不知法的风险置于个人身上？”[ 9 ] 根据现代刑法所普遍遵守的责任主义原则，国家要追究公民的刑事责任，必须是公民对于其违法行为具有责任主义所要求的可谴责性，所以只有当公民对于其不知法具有责任主义的可谴责性时，国家才会将这种风险置于其个人之上。于是违法性认识可能性说的观点就是，故意犯罪的成立不要求行为人具有现实的违法性认识，行为人虽然欠缺违法性认识，但是根据其对犯罪事实的认识程度、受教育程度、个人经历等因素综合判断，足以认定其能够认识到自己的行为是违法的，即具有违法性认识的可能性，就可以认定其具备了责任主义要求的可谴责性，就已承担故意犯罪的责任。笔者认为，违法性认识可能性说克服了违法性认识不要说和违法性认识必要说这两种极端观点的缺陷，在责任主义原则的指导下合理分配了公民不知法的风险，既不过度干涉公民的自由权利，也不过度妨碍国家刑罚权的实施，从而将刑法的人权保障机能和法益保护机能做到了较好的协调，相比而言就有较大的合理性。

根据违法性认识的可能性是否是故意内容的不同，该说内部又区分为限制故意说与责任说。限制故意说认为违法性认识的可能性是故意的内容，行为人虽然没有违法性认识但有违法性认识可能性的仍成立故意。而责任说认为违法性认识可能性不是故意的内容，而是独立于故意、过失的责任要素，行为人有没有违法性认识的可能性不影响故意的认定，但影响责任的成立。笔者赞同责任说，理由如下：其一，违法性认识与违法性认识可能性之间并不存在本质的差别，都是一种规范性认识。违法性认识是行为人现实地认识到了行为对刑法规范的违反，而违法性认识可能性是行为人有可能认识到行为对刑法规范的违反。两者认识的对象都是刑法的禁止规范或评价规范，都是一种规范性认识，所不同的只是现实性的认识和可能性的认识。所以，既然违法性认识可能性是一种规范性认识，而不是事实性认识，就不能包含在故意当中。日本学者平野龙一教授就指出，从理论上看，违法性认识可能性是一种规范性要素，它抑制实施违法行为的意思决定，如果故意包含对犯罪事实的认识，也包括违法性认识可能性，故意概念就会存在逻辑上的矛盾，会造成概念的混乱。[ 4 ] 95其二，从心理责任论和规范责任论的角度看，违法性认识与违法性认识可能性都是心理事实之外的、从规范角度对心理事实加以非难性评价的责任要素。两者都能说明行为人具有责任上的非难可能性，只是非难可能性的程度有差别。“具有违法性认识时，行为人直接的、现实的反规范人格表现得特别充分，法敌对意识强烈，受到的责任非难应该相应严厉；具有违法性认识可能性时，反规范态度具有间接性，对法规范的存在漠不关心，法敌对性程度较低，受到的处罚相应要轻。”[ 2 ] 所以，既然违法性认识可能性是从规范的角度对故意、过失的心理事实进行规范性评价的责任要素，那自然不能包含在故意之中。

三、责任说与我国犯罪构成理论体系之衔接

在前文的论述中，笔者只是单纯从理论上论述了责任说的合理性，但若采取责任说，随之而来的一个实际问题便是责任说如何与我国犯罪构成理论体系进行衔接。在采取三阶层犯罪构成理论体系的大陆法系国家，这根本就不是一个问题，违法性认识可能性可以作为一个独立的责任要素置于责任要件之下。而我国是采取犯罪构成四要件的耦合式平面体系，并没有安置违法性认识可能性的位子，这便成为了一个难题。其实这也是很多学者放弃或否定责任说，而支持违法性认识必要说或者限制故意说的一个重要原因。比如有学者认为：“由于没有单独的责任评价层面，在我国目前的犯罪论体系中，违法性认识势必只能放在主观构成要件中予以探讨。……既然故意的成立要求行为人‘明知自己的行为会发生危害社会的结果’，即对行为的社会危害性有认识，这就足以表明我国刑法是把违法性认识放在故意结构之中来处理的。”[ 9 ]

笔者认为，虽然责任说无法与我国的犯罪构成理论体系很好地衔接，但这不是否定并排斥责任说的理由。这是因为：其一，责任说相比其他学说所具有的合理性是客观存在的，否则也不会得到不少德日学者的支持——在德国刑法学中，理论上一直占据主导地位的是责任说，将违法性认识视为独立的责任要素，得到普遍承认[ 7，10 ] 612；在日本也有不少学者主张，违法性认识是与故意、过失不同的责任要素，责任是由责任能力、作为心理性责任要素的故意或者过失、违法性认识和期待可能性所构成的[ 1113 ] 。即便是在我国也有很多学者赞成责任说，认为违法性认识是故意、过失之外独立的责任要素。[ 2，14 ] 责任说得到如此普遍的支持，足以看出其所具有的极大合理性。其二，我国的犯罪构成四要件体系相比大陆法系三阶层体系，本身就存在着不合理之处。随着我国学者对德日刑法理论的研究深入，学者们开始对我国的四要件体系进行反思，四要件理论也经历了前所未有的质疑。虽然笔者认为对于这一场刑法理论界的“革命”应该理性看待，不能完全颠覆、彻底否定四要件理论，但也应该承认从论证犯罪的严密性、层次性、谨慎性和逻辑性上，三阶层的确更胜一筹。正如我国学者所批评的：“我国刑法学无此层次性，事实判断和法律归责同时地、笼统地一次性完成，形式判断和实质判断的关系没有理顺。而事实证明，如果一次司法判断过程承担了过多的使命，裁判结论出现偏差的可能性自然就会增大，被告人辩解的机会就必然减少，司法的恣意自然增强。”[ 2 ] 综上，笔者认为责任说具有极大的合理性，而我国的犯罪构成四要件体系本身又存在缺陷，所以在责任说与我国四要件体系无法很好地衔接的情况下，笔者不赞同以舍弃优者的代价来顺应不合理的或存有缺陷的制度，这样一种排斥优秀文明制度的态度，是不思进取的态度，是固步自封的落后心态，这将不利于我国刑法理论的进步，不利于我国法制的进步，最终会阻碍我国法治国家的建设。所以“如果现有的理论体系本身有问题，不能容纳具有重要影响力的违法性认识要素，就必须对其加以改造。”[ 2 ]

当然，至于改造的方式是彻底打破原有的四要件体系完全采纳三阶层体系，还是在原有的四要件体系基础上进行改造，抑或重新建立一种新的理论体系，不同的学者会有不同的看法。笔者在这里不想谈论各种体系的优劣，无论是三阶层、四要件，还是两阶层，都是将某种行为入罪的一种逻辑方法，可谓殊途同归，就像在大陆法系也不只是三阶层一种犯罪论体系，仅代表性的犯罪论体系就有八种。[ 15 ] 笔者认为刑法理论本身就是一个理论探索的过程，因而不必非要遵守一种固定的犯罪论体系模式，大可允许“百家争鸣”，打破传统的犯罪论体系一元论，主张犯罪论体系的多元论，只有通过理论争辩加之司法实践的验证才能脱颖出最具说服力、最适合司法实践的犯罪论体系。

在这样的一种学术自由的氛围下，笔者也尝试提出一点自己的看法。在我国目前的情况下，四要件体系仍具有较大影响，尤其在司法实践中更是普遍按照四要件体系进行定罪。有鉴于此，笔者的建议是：针对“违法性认识可能性”要素无法定位这一问题，在四要件体系的基础上进行调整，即将“违法性认识可能性”要素纳入到主观方面要件中，成为区别于故意、过失的一个独立要素。也许会有人质疑，这样一来会打破原有的以心理事实要素为内容的主观要件范围，而将违法性认识可能性这样一种规范性评价要素纳入进来会造成逻辑的矛盾、概念的混乱。对于这一点笔者也是承认的，只是如果固守主观方面要件以心理事实要素为内容的观念，那么在刑法理论上具有重大影响力的违法性认识可能性和期待可能性理论都无法纳入到我国四要件体系当中。如果我国刑法学界要承认这两个理论，却又不对四要件进行一定的改变，那就只能打破四要件体系重新构建或者直接采纳三阶层体系。其实笔者是想保留主观方面要件的概念作为一种表述符号，但在内容上加入进规范性评价要素（即违法性认识可能性和期待可能性），这样主观方面要件就大体相当于大陆法系的责任要件，其容纳面也就扩大了。

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