论免责债务承担之理论构造

中图分类号：D923.3 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2010）11-265-02

摘 要 债务乃特定人之义务，不得转让，得为移转。转让乃转让人与受让人间之法律行为。移转不以移转人与受移转人间之法律行为为要件。债务移转似为债务转让行为，实为三个法律行为：第三人向债务人为允诺、第三人向债权人为允诺及债权人向债务人为允诺。

关键词 免责债务承担 债务转让 债务移转 允诺

免责债务承担，亦称脱退债务承担，以原债务人所负担之债务移转于新债务人为目的，由第三人替代原债务人负担其债务，原债务人脱离债之关系。一般所谓债务承担，即指此而言①。本文所探讨之债务承担亦然。债务承担方法，通说认为有由承担人与债权人间之契约而成立者，亦有由承担人与债务人间之契约而成立者。本文所探讨者限于由承担人与债务人间之契约而成立之债务承担。

一、免责债务承担之立法例

（一）罗马法

依罗马法，债之关系，为特定人间之法律关系，以特定人为必要，故认为债之当事人绝对不可变更，从而认定债务不得由他人承担②。随着社会发展与交易增加，罗马法渐渐认可债之更改等制度，以期达成与债务承担同样之目的③。

（二）德国民法

德国民法学者于1853年提出了债务承担理论。《德国民法典》于第二编第五章第414条对免责债务承担予以规定。该法典详细规定了债务人与承担人间之契约、债权人之承认、承担人之抗辩、承担人之责任等。

（三）瑞士债务法

瑞士债务法第175条至第183条就债务承担设有规定④。该法规定了债务人与承担人间之债务承担契约及其生效要件，以及当债权人拒绝时，协议对债权人不生效力，却约束债务人与该第三人，债务人得请求该第三人代其向债权人为履行，第三人负有使债务人免责之义务。

（四）台湾地区“民法”

台湾地区“民法”仿德瑞之例，于民法债之移转节中就免责债务承担设有规定。第300条规定债务人与承担人订立债务承担契约及其生效要件。当债权人拒绝承认债务人与承担人订立之债务承担契约时，第302条规定债务人或承担人得撤销其债务承担契约⑤。

（五）大陆民法

大陆民事立法与学说肯定债务承担制度。《合同法》第84条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”通说认为该条文乃免责债务承担之规定，且将免责债务承担分为部分免责债务承担和全部免责债务承担。

二、免责债务承担与处分行为

（一）免责债务承担之法律性质

免责债务承担与免责债务承担合同，在不同法制环境下，为不同法律范畴，立法与学说对二者性质界定存在差异⑥。免责债务承担合同，在以德国法为代表之奉行物权行为主义国家和地区，将其视为准物权行为。在不奉行物权行为主义国家和地区，债务承担仅作为债权合同（债务承担合同）履行结果。债务由债务人转让给承担人，其性质与债权让与同，系一事实行为⑦。

（二）债务转让与债务移转

民事权利反映民事主体和民事客体间之关系，乃法律确认之民事领域行为资格⑧。如无人身属性，得转让。债权如无特殊规定，得转让。义务乃法律确认之行为强制资格，不得转让，得为移转。债务乃特定人之义务，同样不得转让，得为移转。转让乃转让人与受让人间之法律行为。移转不以移转人与受移转人间之法律行为为要件。转让与移转乃不同概念，通说没有明确区分。

（三）处分行为之对象

处分行为，乃直接作用于某项现存权利之法律行为。处分之对象永远为一项权利⑨。既将处分行为对象限定于既存权利，于是德国及台湾地区通说对债务人与承担人缔结之债务承担契约采债权处分说。债权处分说，谓承担人与债务人订立使承担人代替原债务人之契约，含有对于债权人债权为处分之意义⑩。

债务得否成为处分对象，有争论。有学者持肯定见解，理由为“债务人意思是将债务转让给承担人，承担人承担债务人之债务，转让前和转让后之债务保持同一性，本身包含对债务进行处分 ”。有学者持否定见解，理由为“处分对象应当是财产，且属于积极财产，债务属于消极财产，债务人只有履行其义务，没有处分其债务之权利 ”。交付以给付与受领相配合方能完成，债务不得转让，交付之对象得为债权，不得为债务。

三、免责债务承担之理论构造

通说认为债务移转乃经债权人同意之债务转让，未经债权人同意，乃无权处分债权人之债权，属于效力未定法律行为，对于债权人不生效力 。反之，经债权人同意，对于债权人生效。契约仅对当事人发生效力，所谓对债权人“生效”，非契约之效力，乃债务移转后，承担人成为债权人之债务人，债权人基于债之关系，向承担人主张债权之效力。学界将债务移转解释为债务人对债权人债权之处分，试图避免产生债务成为处分对象之问题，该解释并不具有说服力。债务移转表面上乃债务转让，实为三个法律行为。

（一）第三人向债务人之允诺

第三人向债务人允诺：愿意向债权人清偿债务人之债务。如无对价，承担人之允诺不构成要约，自允诺到达债务人即生效，债务人得请求允诺人按允诺向债权人清偿，无需债权人同意。如有对价，第三人之允诺行为与债务人之相对行为构成合同，但非转让债务合同，乃包含对价之向第三人（即债权人）给付合同。该合同无需债权人同意即生效。债务人得请求允诺人按允诺向债权人清偿，允诺人可请求债务人给付对价，因具有对价关系，得发生同时履行抗辩权。如无对价，债务人得直接请求允诺人按允诺向债权人清偿，对价非债务承担之要件。

（二）第三人向债权人之允诺

第三人向债权人允诺：愿意清偿债务人之债务。台湾地区“民法”第300条规定：“第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”其实，第三人向债权人所表示愿意清偿债务人债务之允诺，到达债权人即生效，无需债权人同意。承担人向债权人为单方允诺后，债权人如免除债务人之债务，则可以向该第三人（即承担人）主张同一内容之债权。但如承担人向债权人所为之允诺中有债权人须履行对债务人之债务时，则在债权人未履行债务时，承担人得主张条件未成就，以抗辩之。

（三）债权人向债务人之允诺

债权人向债务人允诺：同意免除债务人之债务。债务人之债务因免除而消灭。免除为单方法律行为，债权人得向债务人为该意思表示，或通过第三人传达该意思表示。免除行为发生效力后，债权人得向承担人主张同一内容之债权。

债务不得转让，得为移转。上述债务移转过程表面上乃经债权人同意之债务转让，实为上述三个允诺，但本质上仅为第三人向债权人所为之允诺与债权人向债务人所为之允诺。

注释：

①史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000.1:740.

②陈朝壁.罗马法原理.法律出版社.2006.9:174.

③郑玉波.民法债编总论.中国政法大学出版社.2004.3:431-432.

④郑玉波.民法债编总论.中国政法大学出版社.2004.3:432.

⑤史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000.1:745.

⑥杨明刚著.合同转让论.中国人民大学出版社.2006.9:220.

⑦崔建远主.合同法.法律出版社.2010.2:228.

⑧李锡鹤.民法原理论稿.法律出版社.2009.1：136.

⑨[德]卡尔•拉伦茨著，谢怀栻等译.德国民法通论(下册).法律出版社.2003:436.

⑩史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000.1:747.

杨明刚.合同转让论.中国人民大学出版社.2006.9:246.

韩世远.合同法总论.法律出版社.2008.3:436.

郑玉波.民法债编总论.中国政法大学出版社.2004.3:450.