从与合同法的比较中看侵权法的地位

[摘 要] 侵权法与合同法比较，二者无论是在债法中的地位，还是在具体制度的设计上，都存在着极大的差异性。因此，传统民法以债的发生根据理论为依据，将侵权法与合同法同置于债法之中，并非完美无缺，不可动摇。从民法典体系的科学性考虑，宜将侵权法从债法中独立出来，使债法回归其交易法和财产流转法的本质，仅涵盖合同法的内容，侵权行为法则独立成编。对于无因管理则将其作为准契约置于合同法或债法之中，不当得利则作为准侵权行为置于侵权法中。

[关键词] 合同法 侵权法 差异性

随着《合同法》、《物权法》的先后颁行，下一部影响中国民法典制定的重要法律应该是侵权行为法。对于侵权行为法在民法典中的地位，我国法学界影响较大的有两种观点，一种以梁慧星先生为代表，主张侵权行为法应该归属于债法体系，不能与债法的体系相脱离；另一种以王利明先生为代表，认为侵权行为法与债法之间个性大于共性，应该脱离债法独立成编。学术观点不同，难言是非对错。值此侵权行为法立法之际，笔者不揣学识浅陋，拟通过与合同法的比较，来分析一下侵权法应有的地位。

一、合同法与侵权法在债法中的地位比较

根据大陆法系传统民法体系，合同法和侵权法是债法的两大重要内容。下面将通过对典型民法典的债法结构进行分析，来看看合同法与侵权法在债法中的地位。

1.法国民法典

法国民法典第三章为“契约或合意之债的一般规定”，第四章为“非合意而发生的债”，其中包括准契约（含无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为;在插入了第五章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第六章到第十五章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约;侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第三章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第四章“非因合意而发生的债”。这导致第三章之中的一些规定无法适用于第四章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系价值就无法体现。

2.德国民法典

德国民法典第二编为“债的关系法”，它的结构如下:第一章“债的关系的内容”(其中包括了给付义务和债权人的迟延）;第二章“因合同而产生的债的关系”(它实际上是一个合同法总则）;第三章“债的关系的消灭”;第四章“债权的转让”;第五章“债务的承担”;第六章“多个债权人和债务人”;第七章“各个债的关系”(其中主要包括各种有名合同）;它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第七章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都很典型。

3.日本民法典

日本民法典第三编“债权”的结构如下:第一章“总则”;第二章“契约”;第三章“无因管理”;第四章“不当得利”;第五章“侵权行为”。这是一个严格地按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第二章与第三章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。

4.意大利民法典

1942年的意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了第二次世界大战以前成立的法-意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。意大利民法典第4编“债”的结构如下：第一章“债的总论”；第二章“契约总论”；第三章“各类契约”；第四章“单方允诺”；第五章“有价证券”；第六章“无因管理”；第七章“非债给付”；第八章“不当得利”；第九章“不法行为”。

以上是大陆法系主要民法典的债法的结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，它们主要有以下特征:（1)它们大体是根据罗马法以来的债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在江合同、侵权行为、无因管理,以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(3)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现就是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。

从以上分析可以看出，虽然典型民法典以债的发生根据理论，将侵权法与合同法都规定在债法之中，但是二者在债法体系中的地位却存在着天壤之别。合同法俨然成为债法的正宗和主导，侵权法则被视为异类而与不当得利和无因管理一起，仅在债法体系中作为合同法的点缀和附庸。这种合同法主导型的债法结构，在理论上的直接反映就是将债法视作交易法、财产流转法。如郑玉波先生认为，债法为财产法、任意法、交易法。邱聪智先生则认为：“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”其实，这些表述都是对合同法特点的概括，没有反映侵权法的特点。难道侵权行为是一种交易吗?难道侵权损害赔偿就是财产流转吗?

二、合同法与侵权法在具体制度上的差异

如果说侵权法与合同法在债法结构中的地位差异可以通过修订民法典得以改善，如淡化合同法的主导地位，为侵权行为法保留较大的独立空间，那么侵权行为与合同在性质、特点和法律适用等方面的差异则是不可改变的，这些差异表明二者在本质上并无太多的共同之处，将侵权法与合同法强行统一于以特定当事人之间的请求权为基础的债法之中，给人一种牵强之感。下面将对二者的差异进行具体比较。

1.创设权利与保护权利的区别

民法在本质上是权利法，它为民事主体设计了人格权、身份权、物权、债权、知识产权等重要的民事权利。作为权利，它们都有自己特殊的内容，或通过法律规定，或通过民事主体之间的约定。作为债法基本内容的债权，主要是通过民事主体间的相对法律关系创设的，这种相对法律关系，最直接的就是合同法律关系。除了债权之外，其它权利几乎都是绝对法律关系的产物，这些权利大多来自于法律的规定。当这些绝对法律关系之下的权利受到侵害，尽管会在特定的侵害人与被侵害人之间产生请求权，但是这种请求权是为了实现对于前述绝对权的保护,而成为侵权行为法的内容。质言之,尽管侵权法与合同法之间在特定人之间的请求权这一点上具有一致性，但是合同法是权利创设之法,而侵权法是权利保护之法,当事人因为受侵害而产生的请求权无法脱离受侵害的权利本身而独立存在，这与合同当事人因为自愿订立而产生的请求权具有本质的区别。

2.债与责任的区别

债权作为民法体系中与人身权、物权、知识产权等并列的民事权利，应该与它们一样具有自己独特的内容，且不需依赖这些权利而独立存在和行使。合同法借助合同当事人之间的约定，直接确认了相互之间的请求权，符合债权的独立性要求，因此合同法与债法的基本要求是吻合的，将合同法纳入债法体系中当无疑义。但是侵权法是对权利的保护法，特别是对于绝对法律关系之下权利的保护（作为相对法律关系之下的合同权利一般通过合同法中的违约责任调整,侵权法适用的领域有限）。既然是对权利的保护，首先其不能創设权利，再者必须依赖于被保护权利的合法存在。所以侵权法之下的请求权并无独立的权利内容，只不过给违反义务的侵权人课以责任。所以，合同法是债法，而侵权法是责任法。侵权法应该脱离于债法之外，或独立成编，或作为侵权责任法加入民事责任的行列中去。

3.任意法与强制法的区别

在合同法律关系中，合同之债的具体内容，责任范围和大小及承担责任的方式，均允许当事人自由商定,国家对此并不加以过多干预。但是，对于侵权法律关系而言，其责任要件、责任范围、承担责任的方式等都必须根据法律的具体规定来运作，当事人预先做出的赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时违背了社会公德，因而是无效的。可见。合同法在本质上属于任意法，而侵权法属于强行法。

4.责任的单一性与多样性的区别

在合同法中，违反合同的民事责任只有财产责任，可以惟有通过违约损害赔偿的方式予以救济。在侵权法中，侵权的民事责任并非只有财产责任一种，也并非仅可以通过损害赔偿的方式得到救济。我们并不否认财产责任和损害赔偿在侵权责任重的极端重要性，然而财产责任和损害赔偿的责任形式并不是万能的，对于人格权的侵害就不能单纯地通过这一方式来解决。其实，侵权损害和妨碍的多样性，决定了侵权责任形式的多样性。例如，对正在进行的损害，采取停止侵害、排除妨碍的方式，对未来可能发生的损害，采用排除妨碍、消除危险的方式，这些方式都具有不同于损害于损害赔偿的功能，甚至在某些侵害名誉权的情况下，采用赔礼道歉的方式可能比赔偿一笔金钱来说更为重要。所以，合同责任的形式是单一的，仅赔偿损失一种，而侵权责任的形式是多样的，损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些形式，因此债法对侵权行为法的调整便收到了限制。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要依据。

严格来说，侵权法与合同法的共性主要体现在二者都是发生在特定人之间的请求关系这一点上，但是以上分析表明，二者在诸多方面的差異是明显的。由此可见，侵权行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同‘债’概括在一起，并没有严格的科学性”。

三、结论:侵权法应独立于以合同法为主要内容的债法体系

通过以上分析发现，侵权法与合同法比较，二者无论是在债法中的地位，还是在具体制度的设计上，都存在着极大的差异性。因此，传统民法以债的发生根据理论为依据，将侵权法与合同法同置于债法之中，并非完美无缺，不可动摇。从民法典体系的科学性考虑，笔者认为宜将侵权法从债法中独立出来，使债法回归其交易法和财产流转法的本质，仅涵盖合同法的内容， 侵权行为法则独立成编。对于无因管理则将其作为准契约置于合同法或债法之中，不当得利则作为准侵权行为置于侵权法中。

参考文献:

[1]徐国栋:中国民法典起草思路论战.中国政法大学出版社,2001年10月第1版

[2]郑玉波:民法债编总论.三民书局1993年版

[3]邱聪智:债各之构成及定位.载《辅仁法学》第11期

[4]王作堂等:民法教程.北京大学出版社,1983年版